DA EFICÁCIA JURÍDICA DO DEVER DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988

Resumo

A pesquisa visa analisar a eficácia jurídica do dever implícito de proteção dos dados pessoais, considerando a Emenda Constitucional nº 115 à Constituição Federal Brasileira de 1988. A hipótese é a de que: (i)  a eficácia é limitada e sua efetividade é majorada por técnicas não atinentes às Ciências Jurídicas e (ii) há um espaço livre de direito que será ocupado pela prática e não pela norma presuntiva. Haveria, portanto, uma mitigação da eficácia jurídica da norma, até a fixação de norma específica, de publicação de Resolução, de decisão por autoridade administrativa competente ou pela fixação de julgado e jurisprudência, demais fontes do direito brasileiro. A justificativa deste artigo reside no fato de que o grau de eficácia da norma constitucional, ainda que seja presumidamente plena, ao dialogar com a realidade, poderá ser entendida como limitada, uma vez que os subsídios dados pela norma são insuficientes à sua aplicabilidade. A realidade limita a eficácia da norma, e não o legislador. Primeiramente, analisaremos o conceito de dever implícito, após abordaremos as classificações de eficácia e aplicabilidade de José Afonso da Silva para, ao final, verificarmos o grau de eficácia jurídica desta EC. Em fevereiro de 2022 foi aprovada a Emenda Constitucional nº 115 (EC), que incluiu ao rol de direitos fundamentais a proteção de dados pessoais nos seguintes dispositivos da Constituição Federal Brasileira de 1988 (CF/88): /88 a) art.5º LXXIX; b) art. 21, XXVI; c) art. 22, XXX. Tal inclusão atualiza a CF/88 e a estabelece como fonte primeira e específica deste direito. Uma expressão do desenvolvimento cultural do povo, aberta aos temas do futuro. Como colateral ao direito, resta presumível a criação do dever de proteção de dados pessoais, cuja implicitude na Carta Constitucional não o torna inexistente, já que toda liberdade, direito ou competência é interacional, havendo sempre um sujeito passivo e um ativo. - Este dever implicitamente consagrado ainda adere-se à sua dimensão de obrigação estabelecida em norma infraconstitucional, mesmo que o dever tenha caráter principiológico, pois ambos os institutos devem ser específicos, não podendo criar deverosidades genéricas ou de amplitude não apreciável. A EC, ainda, fixa uma dogmática iniciadora necessária ao um cascateamento hermenêutico, dentro do Trilema de Munchausen, que encontra nas normas infralegais do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) e da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei 13.709/2018) seus principais capilares em termos de eficácia jurídica, importante para o diálogo entre norma e a realidade. Assim, passa a existir um dever originário. Todavia, a efetividade, que opera através das Ciências da Tecnologia, oferecem subsídios materiais e procedimentais ao cumprimento do dever, indo além do próprio direito material e processual das Ciências Jurídicas. Deste modo, enquanto resultados parciais resta possível indicar que há espaços livres de direito, ausências de hipóteses capilarizadas na norma, constituindo um hiato que será respondido pela prática interpretativa e pela prática técnica das tecnologias, não pela presunção normativa. É um espaço livre per se e não um espaço livre construído por excludentes de  antijuridicidade ou por uma neutralidade.