O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL E A DECISÃO DO STF ACERCA DO RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA

A NECESSIDADE DE MUDANÇA DO REMÉDIO IMPOSTO

Resumo

O presente ensaio tem por como objetivo a análise reflexiva da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e busca demonstrar a estruturação da decisão, que reconheceu os efeitos jurídicos às uniões homoafetivas, bem como do remédio que deveria ter sido utilizado pelo Tribunal. As inércias do Poder Legislativo na materialização de lei protetiva e do Poder Executivo na realização de políticas públicas, animam essa pesquisa. Em paralelo, desenvolve-se o conceito de Estado de Coisas Inconstitucional, que, a partir de uma visão de litígio estratégico, o Tribunal Constitucional da Colômbia criou as premissas necessárias para a utilização de um provimento estruturante em que a Corte atua como verdadeira instância de jurisdição supervisora. Assim, a partir de análise acerca das decisões prolatadas recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, é de se reconhecer uma tendência da Corte em sua elaboração. A essa tendência dá-se o nome de provimento estruturante, que possibilita ao Poder Judiciário identificar a violação de uma norma ou valor constitucionais e atuar como agência de fomento na materialização do comando imposto. Foi o que aconteceu, em parte, com a decisão que reconheceu os efeitos jurídicos à união homoafetiva. Nesse sentido, necessário identificar as carências do remédio utilizado pela Corte Constitucional, ao não designar a mora do Poder Legislativo em editar regra infraconstitucional, acerca do tema, contingenciando, assim, um diálogo institucional relevante. De certa maneira, a decisão de reconhecimento das uniões homoafetivas evidencia direitos fundamentais à espécie, por meio da atribuição constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal, quando assume a tarefa de interpretar a Carta. Porém, não obstante a robusta fundamentação de todos os ministros, o comando tende a perder sua força cogente, ao não exigir medida compatível do legislador infraconstitucional. Para tanto, cabível direcionar a visão para as experiências dos Tribunais Constitucionais da África do Sul e da Colômbia, ao buscarem medidas efetivas, a fim de proporcionar materialidade aos comandos de suas decisões, o que vem se denominando de remedy. A pesquisa utilizará como referenciais teóricos: BARROSO, DIXON, SIEGEL, HIRSCHL, SUNSTEIN, dentre outros. Classifica-se a pesquisa como exploratória, de tipo qualitativo, de recursos bibliográficos e método dialético com o recurso na jurisprudência.