ENTRE OS COSTUMES E A DIGNIDADE

CRIMES SEXUAIS E OS TRIBUNAIS SUPERIORES

Resumo

O presente trabalho visa apresentar as conclusões da pesquisa realizada em tese de doutoramento no que tange ao impacto da mudança do bem jurídico realizada na legislação penal nas decisões dos Tribunais Superiores, partindo de uma análise anterior à alteração, quando o bem tutelado eram os costumes, definidos como moralidades, valores transeuntes, permitindo a verificação posterior se haveria considerações a respeito do novo bem jurídico que passou a ser a  dignidade sexual, a qual não pode ser definida de forma alheia à sua concepção constitucional presente na dignidade da pessoa humana. Para tanto analisou-se os critérios hermenêuticos utilizados nos últimos quatro anos antes da mudança legislativa e o período posterior no que se refere aos principais elementos normativos dos tipos, buscando os conceitos usados para atos libidinosos, violência presumida, estupro de vulnerável, favorecimento à prostituição e ato obsceno. Com a pesquisa foi possível observar a pouca ou quase nenhuma consideração dos tribunais superiores pela moderna teoria do bem jurídico enquanto limitador do poder punitivo do Estado, segundo a qual uma conduta só deve ser considerada crime quando possuir alguma potencialidade lesiva a algum bem jurídico constitucional. Assim, verifica-se que os Tribunais Superiores, na maioria das vezes, ainda julgam e consideram os crimes sexuais como violadores à moral, ainda que o fato em si não lesione ou coloque em risco a dignidade sexual, a qual deveria ser entendida segundo uma matriz Kantiana enquanto qualidade da própria identidade humana, como é possível notar nos julgados sobre estupro, em que a definição de ato libidinoso ganha uma envergadura que viola os princípios da taxatividade e proporcionalidade, nos crimes de estupro de vulnerável, ainda que haja o consentimento, ignorando a presunção relativa e as peculiaridades culturais de cada situação, bem como nas hipóteses de exploração da prostituição de maiores e de forma consentida e de ato obsceno em flagrante violação ao princípio da lesividade. O tema se relaciona ao presente seminário em razão da necessária compreensão da violência inerente ao poder punitivo do Estado quando míope aos princípios do direito penal e que, numa concepção garantista, não deve o bem jurídico ser entendido como uma “bandeira” que legitima a intervenção em nome da segurança pública, mas um limite que justifica tal intervenção apenas quando violado. A pesquisa utilizou como referenciais teóricos FERRAJOLI, HASSEMER, BARRETO, KANT, STRECK E DWORKIN. A metodologia utilizada foi inicialmente teórica com recursos bibliográficos e, de posse dos conceitos necessários, passa a ser exploratória do tipo qualitativa por intermédio da pesquisa jurisprudencial.