A INSTRUMENTALIZAÇÃO AMBIVALENTE DA IGUALDADE E NÃO DISCRIMINAÇÃO NA PROMOÇÃO DOS DIREITOS DA MULHER EM JULGADOS DA CORTE DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA

Resumo

Todos são iguais perante à lei e ninguém pode ser discriminado em razão do gênero ou do sexo. Os princípios da igualdade e não-discriminação são considerados os pilares de sustentação da ordem jurídica, mas possuem instrumentalizações ambivalentes no enquadramento jurídico da promoção dos direitos da mulher. O contexto de um passado normativo redutor de direitos da mulher, como a incapacidade civil relativa, a ausência de direitos políticos e a limitação de direitos trabalhistas, seria a justificativa adequada para a criação de um quadrante normativo promocional para incentivar a igualdade de gênero após a instauração dos princípios da igualdade e não discriminação. Os países da União Europeia são os que mais possuem normas legisladas criando ações afirmativas para intervir juridicamente no âmbito público e privado, a fim de reduzir as desigualdades de fato. Porém, tais normas jurídicas promocionais são frequentemente questionadas diante dos princípios da igualdade e não discriminação, fazendo com que haja uma clara disputa de narrativas entre os conceitos de igualdade material e igualdade formal.  O objetivo desta pesquisa é responder à seguinte pergunta: a Corte de Justiça da União Europeia, ao ser instada a se pronunciar sobre as políticas afirmativas de direitos em favor da mulher, já instrumentalizou de maneira ambivalente os princípios da igualdade e não discriminação, ora considerando-as como derrogações, ora como concretizações desses princípios? A relevância do tema está na atualidade do debate sobre eventual reforço de papeis estereotipados de gênero por meio de normas jurídicas, ao mesmo tempo em que ainda se verifica uma grave desigualdade de gênero no mundo dos fatos. A resposta para essa pergunta utilizará a ferramenta da Metodologia de Análise de Decisões – MAD, permitindo: 1) organizar sistematicamente as informações relativas às decisões; 2) verificar a coerência decisória no contexto previamente determinado; e 3) produzir uma explicação do sentido das decisões a partir de interpretação sobre o processo decisório, sobre a forma das decisões e sobre os argumentos produzidos (FREITAS; LIMA, 2010).  As decisões escolhidas para aplicação do método foram as seguintes: CJCE, 17 de outubro de 1995, Eckhard Kalanke c/ Freie Hansestadt Bremen, C-450/93; CJCE, 11 de novembro de 1997, Hellmut Marschall c/ Land Nordrhein-Westfalen, C-409-95; CJCE, 28 de março de 2000, Georg Badeck e.a. c/ Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen, c-158/97; e CJCE, 6 de julho de 2000, Katarina Abrahamsson, Leif Anderson e Elisabet Fogelqvist, C-407-98.  O resultado demonstrou que o conceito de igualdade formal foi mobilizado na Corte de Justiça da União Europeia para impedir medidas promocionais destinadas a reduzir as desigualdades de fato existentes entre mulheres e homens no mercado de trabalho, o que poderia evidenciar os limites da oposição conceitual entre a igualdade formal e a igualdade material.