A CONDUÇÃO À MORALIZAÇÃO DA CIÊNCIA PELA DECISÃO JUDICIAL

UMA NECESSÁRIA REVISÃO DO CONCEITO DE DIREITO NO CENÁRIO PÓS-COVID19 NA RECONSTRUÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

Abstract

A pandemia por covid-19 confluiu para a eclosão da judicialização da saúde e, por consequência, uma discussão agora central na esfera jurídica: o lugar das ciências da saúde na decisão judicial. O debate sobre a obrigatoriedade dos protocolos sanitários, como o uso de máscaras, distanciamento social, lockdowns, e também a obrigatoriedade das vacinas ou a autonomia do médico-paciente para o tratamento experimental, como resultante deste cenário de excepcionalidade, atingiu sobremaneira a forma como o Direito se insere nesta interdisciplinaridade. Neste âmbito, em sua construção da fórmula de Radbruch, Robert Alexy propõe a correição axiológica como ponto de virada na ponderação entre princípios de direitos fundamentais (ALEXY, 2008), remanescendo-se a necessidade de fundamentação da decisão. De outro lado, o conceito de Direito para Ronald Dworkin perpassa a proposta de uma nova ótica da decisão judicial como sendo não aquela que subsume o texto legal ao fato, mas uma discussão do argumento jurídico como seu fator estrutural (DWORKIN, 1999). Já Posner se distancia desta perspectiva e parte para a instrumentalização do Direito diante da visão econômica da justiça (POSNER, 2009). A se prevalecer a perspectiva concebida no esteio da proposta de Robert Alexy, a moral integrará um dos elementos fundantes do Direito, o que é duramente criticado por entregar a decisão judicial ao subjetivismo do julgador. Porém, a moral também pode ser um fator limitador à evolução das ciências da saúde e sua efetividade e, portanto, a vertente de Posner parece resolver parcialmente este ponto ao afastar a concepção moral do Direito e elevando a economia ao patamar de verdadeira fonte e, assim, fundamento jurídico (ZANON JÚNIOR; GRANADO, 2021). A discussão passará a recair sobre a substituição da ciência econômica pelas ciências da saúde. Não se pode olvidar, por outro lado, que Gadamer propõe que nenhuma ciência é de fato livre da contaminação moral. Longe de esgotar o assunto, portanto, o objetivo da pesquisa é propor uma discussão sobre a interdisciplinaridade do direito evidenciada na complexa relação entre ciência, direito e moral e a problemática da sobreposição da moral à evidência científica. E, para isso, o trabalho tem escopo metodológico indutivo, cuja premissa base é construída a partir de revisão bibliográfica e análise de conteúdo e a premissa indutora a partir da dialética entre a bibliografia proposta e a jurisprudência brasileira e comparada. Neste ínterim, os levantamentos iniciais apontam para a necessidade de revisão dos modelos de pós-positivistas que integram de maneira indissociável o conteúdo do Direito à moral, na medida em que, a par da perspectiva de Gadamer e seus desmembramentos, a proposta extrema conduz a um regresso a um modelo distorcido do positivismo clássico, um positivismo científico. Notadamente, apesar de seu longínquo exaurimento, a pesquisa revela importante necessidade da reconstrução do atual conceito de Direito a partir de uma visão interdisciplinar e interconectada às demais áreas da ciência.