LIBERDADE DE EXPRESSÃO COMERCIAL

LEGITIMIDADE DO CONTROLE DA PROPAGANDA E DO MARKETING NO BRASIL E LIMITES DO DISCURSO COMERCIAL

Abstract

O direito à liberdade de expressão comercial é sustentado por anunciantes, agências de publicidade e veículos de comunicação como desdobramento do direito à liberdade de expressão. O objetivo da análise é inquerir sobre o controle do Direito brasileiro sobre publicidade e marketing e seu enquadramento à luz do direito de liberdade de expressão. A publicidade é constantemente fonte de polêmicas e embates judiciais. O discurso mercadológico é ontologicamente persuasivo e se vale, portanto, de técnicas destinadas primeiramente a chamar a atenção, mesmo chocar em determinados casos, e de convencimento, nem sempre exclusivamente racional, mas também sentimental. A importância do tema decorre do fato de técnicas publicitárias serem psicologicamente astutas e, por vezes, podendo até se valer mesmo de argumentos enganosos e abusivos. Deste modo, potenciais efeitos de ações antiéticas do discurso publicitário são temas de interesse social, considerando que o mercado de consumo tem na propaganda um princípio motor, mas também em relação à proteção da saúde pública exposta a risco por desinformação e do resguardo do Direito do Consumidor, bem como em razão da proteção da livre concorrência contra concorrência desleal. O método de abordagem adotado é o método dedutivo-analítico a partir da técnica de revisão bibliográfica e da análise de documentos pertinentes. Trabalha-se a legitimidade do controle da propaganda e do marketing no Brasil, incluindo as eventuais restrições aplicáveis, bem como sua fundamentação, e, ainda, sua autorregulação, buscando identificar os limites do discurso comercial vis-à-vis a proteção constitucional da liberdade de expressão. A análise se volta para temas específicos para ilustrar a necessidade de limitação do discurso mercadológico, notadamente em razão da abusividade, a defesa de vulneráveis, a defesa da livre concorrência e a defesa da saúde pública. A análise considera ainda como o uso do humor, das artes e de temas sensíveis também pode ser limitado, no caso concreto, a depender do uso publicitário. Conclui-se que a publicidade, enquanto ato comunicativo pode invocar a proteção dos direitos fundamentais de liberdade de expressão e liberdade de pensamento. Não obstante, a liberdade de expressão de maneira geral, assim como as liberdades fundamentais como um todo, não são absolutas, mas devem se autolimitar à medida em que o produto de seu exercício colide com núcleos de outros direitos fundamentais. Deste modo, deve a atividade publicitária buscar sua legitimidade dentro de padrões éticos, principalmente a partir de deveres de transparência, boa-fé e respeito ao público destinatário. Por fim, se reforça a importância do papel do Poder Judiciário, o qual deverá defender o alicerce constitucional de vedação à censura prévia, mas deverá, por outro lado, contribuir para a construção de uma jurisprudência atenta ao multiculturalismo contemporâneo e que auxilie a pacificação do tema por meio do fornecimento jurisprudencial de paradigmas éticos seguros.