ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA

Resumo

Em linhas gerais, pretende-se analisar se e como seria viável a resolução de conflitos tributários por meio da arbitragem, sob o prisma da adequação do litígio, considerando não só as condições presentes, mas também eventuais alterações legislativas que possam vir a ter lugar no ordenamento jurídico brasileiro. Embora a arbitragem tributária ainda não seja praticada no Brasil, a discussão em torno do tema ganhou renovado fôlego com o encaminhamento de duas propostas legislativas- Projeto de Lei nº 4.257, de 2019, de iniciativa do Senador Antônio Anastasia e o Projeto de Lei nº 4.468, de 2020, de iniciativa da Senadora Daniella Ribeiro-, a partir das quais podem ser enquadrados dois modelos distintos de proposta de desjudicialização dos conflitos tributários. Este é restritivo; aquele, abrangente. Nesse contexto, uma primeira aproximação teórica passa pelo estudo panorâmico da experiência portuguesa, em que esta técnica tem sido praticada há cerca de uma década, ressalvadas as notórias diferenças entre ambos os países, sobretudo em relação ao tamanho e ao modelo de jurisdição. Voltando-se à abordagem contemporânea das premissas estruturais pelas quais têm sido concebidos, no Brasil, o processo tributário e a arbitragem, será possível chegar a um conceito de arbitrabilidade objetiva tributária que refletirá, a respeito de determinado tipo de controvérsia tributária, um juízo positivo sobre a adequação de resolvê-lo por meio de processo arbitral, a partir da conjugação de permissivos legais, de critérios conceituais e de outros óbices derivados do conjunto de normas que regem o Direito Tributário. Observa-se que notórias disfunções do contencioso tributário nacional o colocam em posição de desvantagem na comparação com os predicados da imparcialidade, definitividade, celeridade e qualidade que têm sido associados à via arbitral, cuja conjugação rende um perfil positivo ao conceito de arbitrabilidade objetiva. Outra linha de análise se refere às hipóteses de aproveitamento dos critérios conceituais da disponibilidade, da patrimonialidade e da transacionabilidade, pelas quais estes são testados ante as peculiaridades da relação jurídica tributária, primeiro para responder que, em geral, eles não obstariam o juízo arbitral, e depois para concluir que, por outro lado, eles não seriam úteis ao propósito de distinguir litígios tributários cuja resolução, pela via arbitral, seria mesmo adequada. Por fim, ante a insuficiência dos critérios conceituais, há vários outros óbices sistêmicos derivados do Sistema Tributário Nacional, com destaque para a exclusividade da competência administrativa para realizar o lançamento, os controles de legalidade e de constitucionalidade das normas gerais e abstratas, a legalidade da fonte normativa pela qual o método possa extrair sua validade e a vinculação do lançamento, os quais, conquanto não inviabilizem a ideia de arbitragem tributária, recortarão o âmbito de cognição do processo arbitral. Em suma, espera-se expor as razões pelas quais seria devida a adoção da arbitragem tributária pelo Brasil, além de descortinar e propor os limites mínimos a serem observados para que o seu manejo também não colida com as próprias razões que fundamentaram a sua concepção.