O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE COMO FUNDAMENTO PARA INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO EM QUESTÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NO BRASIL

Resumo

A busca pela vida digna, valor máximo da Constituição Brasileira, muitas vezes resta perdido por omissões do Estado, configurando em falha ao seu dever de proteção. A atenção se volta a todos os direitos fundamentais, mas em especial aos direitos sociais, pois são aqueles que possibilitam ao indivíduo a liberdade de buscar uma vida digna, ou conforme destaca o doutrinador Daniel Machado, permitem condições para o alcance de uma vida que o indivíduo julgue boa. Essa máxima também é uma preocupação de alcance internacional, haja vista o reconhecimento de sua essencialidade para a existência humana. Tal reconhecimento é formalizado no Pacto de São José da Costa Rica, que foi ratificado por diversos países, demonstrando a necessidade de sua plena eficácia, alimentando a necessidade de uma sociedade mais solidária. Esses esforços visam garantir a dignidade do ser humano, mas mais do que isso, a intervenção necessária do Estado a partir da implementação de Políticas Públicas para viabilizar essa busca. Ocorre que, além da imperatividade da Constituição e de instrumentos internacionais, é necessário perceber a dupla face de proteção dos direitos fundamentais advinda do princípio da proporcionalidade. Isto significa que, apesar de ser proibido o excesso, impedindo ingerências desnecessárias do Estado, também é necessário que haja uma atuação suficiente para que os direitos fundamentais sejam protegidos e, portanto, efetivados – confirmando ao Estado a função de garantidor desses direitos. A partir disso, uma vez que o Judiciário é acionado e vislumbra omissões na atuação de outros poderes do Estado, cabe a intervenção, pautada na proibição da proteção insuficiente de direitos (Untermassverbot). O princípio em comento foi empregado pela primeira vez pelo Tribunal Constitucional Alemão, em sua segunda decisão sobre o aborto, que analisou o dever do Estado de proteger a vida – expressa na Lei Básica da Alemanha em seu artigo 1º, parágrafo 1º – ou, mais precisamente, a função Estatal de proteger a vida do nascituro, exigindo uma atuação positiva por parte do Estado nesse sentido, e que essa proteção independe da proteção da vida da mãe. Dessa forma, o objetivo da pesquisa é analisar o princípio da proibição da proteção insuficiente dos direitos fundamentais, que gera um poder- dever do Poder Judiciário para intervir nos outros poderes do Estado e determinar a atuação positiva. O tema é relevante vez que a Proteção social importa em preocupação nacional e internacional, possibilitando o tratamento necessário à todas as classes, alcançando a vida digna. As hipóteses iniciais são de que o Princípio da proibição da proteção insuficiente pode dar ao judiciário a legitimidade para tomar decisões e determinar que o Poder executivo e legislativo preencham as lacunas no que tangem a direitos essenciais. A atuação do Poder Judiciário, pautada no princípio da proibição da proteção insuficiente, não pode ser confundida como ativismo judicial, mas sim como obediência as premissas determinadas pela Constituição Federal. O resultado final obtido confirma as hipóteses trazidas e que, apesar de não poder ser interpretado como ativismo judicial, pode sofrer entraves pautadas na reserva econômica e mínimo existencial.